親権Q&A集


★ 親権に関する相談事例などをQ&A形式にして抜粋しています。回答に関しては、根拠条文や判例なども可能な限り掲載しています。親権に関する相談事例も随時追加していきますので参考にしてください。
Q1 夫婦の一方が他方の子と養子縁組をした場合の親権について
Q2 夫婦の一方が20歳未満である場合の親権について
Q3 夫婦の一方が親権を行うことができない場合の親権について
Q4 離婚協議により、離婚後も父母が共同して親権を行使する旨の定めをした場合の有効性について
Q5 父母が離婚した後に出生した未成年の子の親権について
Q6 婚姻外で子をもうけた後に婚姻し、認知する前に一方が死亡した場合の親権について
Q7 非嫡出子を認知した父の親権について
Q8 協議離婚により定めた親権者を、その後の協議により親権者を変更できるかどうかについて
Q9 未成年者が法定代理人から贈与を受ける場合の代理行為について
Q10 未成年者が法定代理人を連帯保証人として金銭を借り入れる場合の代理行為について
Q11 第三者である債務者の債務の連帯保証人として、親と子の共有不動産に抵当権を設定する場合の代理行為について
Q12 子の名において金員を借り、子の所有の不動産に抵当権をつけることが利益相反行為となるかどうかについて
Q13 親権を行う者の注意義務について
Q14 子の財産の管理の計算について
Q15 親権喪失の請求権者について
Q16 親権又は管理権の辞任について
Q17 父が親権喪失の宣告を受けた後、母が管理権喪失の宣告を受けた場合の後見開始について


親権Q&A

Q1:夫が妻の非嫡出子と養子縁組をした場合には、その子は、夫婦の共同親権に服する?

A1:正しい。
親権とは、一般的には実父母が自分の未成年の子に対して行使する親としての権利・義務のことです。

そして、親権の内容については、主に以下の2つに分けられます。

(1)身上監護・教育権(子の身上に関する権利義務)
(2)財産管理・代理権(子の財産に関する権利義務)

さて、この親権は、原則として父母が共同して親権を行使する共同親権となります(民法818条3項)。

子が普通養子縁組をした場合には、養父母が実父母に変わって、親権を持つことになります(民法818条2項)。

ところで、この事例のように、夫婦の一方が他方の子と養子縁組をした場合にも、養子縁組をした者は親権を取得することになります。そして、夫婦の他方についても、養親となる者と夫婦である以上は、わざわざ親権を失なわせる必要はありませんので、そのまま親権を持つことになります。

Q2:夫婦の一方が20歳未満であるときには、その間の未成年の子に対しては、20歳以上である他方が単独で親権を行使できる?

A2:誤り。
親権は、父母の婚姻中は、原則として父母が共同してこれを行います(民法818条3項)。

ただし、親自身が未成年者であるときには、子の財産管理や法律行為の代理をする能力がありませんので、その親(つまり子から見れば祖父母)が代理して親権を行うことになります(民法833条)。

この事例のように、夫婦の一方が20歳未満である場合でも、婚姻をしている限りは、その婚姻によって、未成年者は成年とみなされる(民法753条:成年擬制)ことになりますので、原則通り、夫婦共同で親権を行使することになります。

Q3:父が成年被後見人である場合、後見開始の審判が取消されない限り、母が単独で親権を行使する?

A3:正しい。
親権は、父母の婚姻中は、原則として父母が共同して行います(民法818条3項本文)。

しかし、夫婦の一方が後見開始の審判を受けている成年被後見人である場合は、その者は、精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあり、その者自身が社会的に保護を受ける立場にありますので、親権を行使することは事実上困難です。

よって、例外として、父母の一方が親権を行うことができないときや親権を行うことが不適当な場合は、他の一方が単独で親権を行います(民法818条3項但書)。

よって、この事例の場合には、成年被後見人である父は親権を行使できず、後見開始の審判が取消されて成年被後見人でなくならない限りは、母が単独で行使することになります。

Q4:離婚の際、離婚後も父母が共同して親権を行使する旨の定めを協議によってした場合には、その定めは有効である?

A4:誤り(無効)。
親権は、父母の婚姻中は、原則として父母が共同してこれを行います(民法818条3項本文)。

離婚をする場合には、離婚の協議の際に、夫婦の一方を親権者と定めなければなりません(民法819条1項)。

ちなみに、例えば、「子が何歳になるまでは父、その後は母が親権者となる」というような定めも無効です。

さらに、親権者については、一旦決めてしまうと、その後の親権者の変更は、協議によることはできず、家庭裁判所の許可が必要となります。

Q5:父母が離婚した後に出生した未成年の子に対しては、その子の出生後に父母の協議が成立したときは、父が親権を行使することができる?

A5:正しい。
子の出生前に父母が離婚した場合には、親権は、母がこれを行います(民法819条3項本文)。

これは、子が出生したときには親が離婚をしていることから、どちらか一方に定めなければならないところ、生まれた子の養育という問題から、母に親権を与えておいた方が、子の福祉的な観点からも一般的にはより良いからです。

そして、民法819条3項但書では、この例外として、子の出生後に、父母の協議で、父を親権者と定めることができると規定されています。

しかし、これはあくまでも「子の出生後」であって、子が生まれる前の離婚時点で、父を親権者と定める協議をすることはできませんので、注意が必要です。

Q6:婚姻外で子をもうけたA男とB女が婚姻したが、A男がその子を認知する前にB女が死亡した場合には、B女の死亡の時点で後見が開始し、その後A男がその子を認知しても、A男は、親権者とはならない?

A6:誤り。
まず、婚姻外の子の親権は、母親にあります。そして、その後に母がその子の父親となるべき男(事実上の父)と婚姻をした場合でも、それだけでは父子関係は生じませんし、当然親権も母親のままです。

その後に認知をすることで、初めて法律上の父子関係が成立しますが、「婚姻」+「認知」により準正が生じますので、この子は父母の婚姻時から嫡出子であったことになります。

 ※準正とは→婚姻・離婚・認知に関する内容証明のページ参照

よって、この事例においては、B女が死亡する前の婚姻の時点で親権者たる父親がいたことになりますので、B女の死亡による後見はA男の認知の時点で終了し、子はA男の単独親権に服することになります。

Q7:嫡出でない子を認知した父は、認知により当然にその子の親権者となる?

A7:誤り。
嫡出でない子(非嫡出子)の親権者は、母となります(民法819条3項)。非嫡出子の場合には、事実上の父親がいたとしても、法律上の父親がいないためです。

では、事実上の父親が認知をすることで、当然にその子の親権者となれるのかといいますと、そうとはなりません。また、婚姻をしていませんので、共同親権ともなりません。

民法では、父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父がこれを行うと規定しています(民法819条4項)。

ちなみに、父母が婚姻をしていれば、父の認知とともに準正が成立しますので、協議をする必要はないということになります。

Q8:父母の離婚に際して親権者を母と指定された未成年の子に対しても、父母の協議により、父が親権を行使することができる?

A8:誤り。
父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければなりません(民法819条1項)。

よって、この事例では、離婚時の協議によって、母を親権者と定めたということになり、これは問題ありませんが、いったん定めた親権者を、後日協議により変更することはできません。

民法では、子の利益のため必要があると認めるときは、家庭裁判所は、子の親族の請求によって、親権者を他の一方に変更することができる(民法819条6項)としていますので、たとえ、親権者を変更する事由があっても当事者の協議による変更はできません。

ちなみに、監護権者についても、いったん定めた後は、子の利益のために変更する必要があるときに、家庭裁判所がその変更などをすることができる(民法766条2項)とされ、当事者では変更ができないことになっています。

Q9:未成年者がその法定代理人から贈与を受けることは、法定代理人の代理行為としては許されない?

A9:誤り。
利益相反行為とは、当事者の一方が有利となる場合に、もう一方の当事者が不利になる行為のことをいいます。そして、このような場合には、有利となる当事者が不利となる当事者の代理人となることを原則として禁止しています。

民法では、親権を行う父又は母とその子と利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない(民法826条1項)と規定し、子の代理人として法律行為をすることを禁じています。

つまり、親権者たる親が、未成年の子を代理して法律行為を行う場合に、その親にとっては利益になるが、その子にとっては不利益であれば、これは利益相反行為となり、その親は子の代理人としての法律行為をすることができないということになります。

では、この事例について考えてみますと、法定代理人から未成年者に単なる贈与が行われているだけであり、外見上は法定代理人にとっては不利益、未成年者にとっては利益となる行為ですので、利益相反行為にはあたりません。

よって、この行為をするに当たっては、特別代理人の選任は不要ということになります。

ちなみに、単純贈与ではなく、負担付贈与の場合には、その負担部分の内容によっては未成年者に不利益となりますので、利益相反行為となり、特別代理人の選任が必要となります。

Q10:未成年者がその法定代理人を連帯保証人として第三者から金銭を借り入れることは、法定代理人の代理行為としては許されない?

A10:誤り。
連帯保証人とは、債務者の債務について、当該債務者と同様の弁済の義務を負うことを保証する人のことをいいます。

この事例では、未成年者が金銭を借り入れる際に、法定代理人が連帯保証人になるということですから、未成年者は不利益を被りません。むしろ、連帯保証人をつけることで、借りる条件が良くなる等の利益になるので、利益相反行為には当たりません。

ちなみに、この事例とは逆の場合、つまり、親権者が金銭を借りるに当たり、未成年者を連帯保証人にする場合には、親権者にとっては利益ですが、未成年者にとっては不利益となりますので、利益相反行為となります。

Q11:甲が乙に対して負う債務につき、未成年者がその法定代理人とともに連帯保証人となり、未成年者及び法定代理人共有の不動産に抵当権を設定することは、法定代理人の代理行為としては許されない?

A11:正しい。
親と子の間の利益相反行為においては、親に利があって子に不利益があれば、利益相反行為となるとの視点に立って見ますと、この事例の場合は、第三者である債務者の債務の連帯保証人として、親と子の共有不動産に抵当権を設定するということですので、物上保証人となる親にとっては一見不利益に見えますが、子の持分も合わせて連帯保証とすることで、その責任の負担部分が軽減されるという意味において利益があり、子にとっては、当該土地の自己持分を失う可能性がありますので、不利益であるといえます。

よって、この場合には利益相反行為となりますので、法定代理人は未成年者の代理人となることはできず、家庭裁判所に特別代理人の選任を請求しなければならないことになります。

ちなみに、通常は共同親権ですので、子を代理して法律行為をする際には、両親が揃って行使する必要があります。

よって、両親の一方が子との利益相反行為に該当してしまう場合には、特別代理人ともう一方の親の2人で共同して親権を行使することになります。

Q12:親権者が、借受金を自らの用途に充てる意図で子の名において金員を借り受け、その子の所有する不動産に抵当権を設定するのは、親権者とその子の利益が相反する行為に当たる?

A12:誤り。
これは一見すると、利益相反行為のように見えますが、判例では利益相反行為ではないとしています。

つまり、判例では、利益相反行為か否かを判断する際には、親権者が未成年者の子の代理として行った行為について、その行為の外形のみで判断をすべきであるとの考えをとっています(形式判断説)。簡単に言えば、親権者の本心は一切考慮に入れないということになります。

よって、この事例では、子の名において金員を借り、子の所有の不動産に抵当権をつけるということですので、子にとっては不利益がないということになり、利益相反行為にはあたりません。

Q13:親権者は、善良な管理者の注意をもって、子の財産に対する管理権を行使しなければならない?

A13:誤り。
善良な管理者の注意義務というのは、その人(管理者)の職業や地位、能力等において、一般社会通念上要求される注意義務のことをいいます(民法644条参照)。

つまり、通常の取引をする場合に、一般的・客観的に要求されるレベルの注意義務のことですので、かなりきちんと注意を払って管理していなければならないことになります。

この善管注意義務とよく対比されるのが、「自己のためにすると同一の注意義務」です。

これは、自己の所有物を管理するのと同じレベルでの注意義務ですので、上記の善管注意義務ほどは重くありません。

民法では、親権を行う者の注意義務については、自己のためにすると同一の注意をもってその管理権を行わなければならない(民法827条)と規定しています。

これは、本来第三者の財産管理をする者は、善管注意義務が必要となるところですが、親子という血縁関係のある関係においては、通常はこれによる愛情があるため、そこまで注意義務レベルを厳しくする必要はないという考えによります。

Q14:子が成年に達したときは、親権を行った者は、遅滞なく子の財産の管理の計算をしなければならない?

A14:正しい。
子が成年に達したときは、親権を行った者は、遅滞なくその管理の計算をしなければなりません(民法828条本文)。

一般的にはそんなことをする親はいないかもしれませんが、法律上、親権者は未成年の子の財産をきちんと管理することになっていますので、子が成年になって、自分自身で自己の財産の管理ができるようになったときには、親権者は、子に子自身の財産を引き継がせる必要があるからです。

よって、親権者は、子の財産(子の名義で第三者から受け取った財産等)を勝手に使って、子に渡さないということはできないということになります。

ちなみに、その子の養育費及び財産の管理の費用は、その子の財産の収益とこれを相殺したものとみなされます(民法828条但書)ので、子の財産のうち少なくとも元本は、子に引き渡す必要があります。

Q15:AはBを養子とする縁組をした後、Cと婚姻した。この場合、AがBに対する親権を濫用したときは、Cは、家庭裁判所に対して、その親権の喪失の宣告をすることができる?

A15:正しい。
父又は母が、親権を濫用し、又は著しく不行跡であるときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その親権の喪失を宣告することができます(民法834条)。

親権者を当事者間で変更することはできませんし、子にとっても重要な問題ですので、家庭裁判所が関与することになります。

この事例においては、養子縁組の設定になっていますが、AとBとの養子縁組の成立後、AとCが婚姻をしますと、B-Cの関係は、1親等の姻族に当たります。ちなみに、B-C間では養子縁組をしていませんので、直接の親子関係(法定血族)にはなりません。

よって、CはBの親族に該当(親族の範囲については、民法725条参照)し、民法834条の請求権者となりますので、家庭裁判所に親権の喪失の宣告の請求ができます。

ちなみに、親権を行う父又は母が、管理が失当であったことによってその子の財産を危うくしたときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その管理権の喪失を宣告することができる(民法835条)と、親権のうちの「財産管理権」のみの喪失の宣告について定めています。

Q16:親権者は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は管理権を辞することができる?

A16:正しい。
親権を行う父又は母は、やむを得ない事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、親権又は(財産)管理権を辞することができます(民法837条1項)。

親権は、親の子に対する権利でもありますが、様々な義務もありますので、やむを得ない事由があるときは、辞任を認めてあげる必要もあるためです。

単に子を育てるのが面倒だというような親の勝手な事由で親権者を辞任されては困りますので、「やむを得ない事由」+「家庭裁判所の許可」という2つの要件が定められています。

家庭裁判所が辞任を認めた場合で、必要が生じた場合には、後見人選任請求を家庭裁判所にすることになります(民法841条)。

ちなみに、後見人の辞任については、「やむを得ない事由」ではなくて、「正当な事由」が必要になります(民法844条)。

Q17:父が親権喪失の宣告を受けた後、母が管理権喪失の宣告を受けた場合、後見が開始する?

A17:正しい。
まず前提として、父又は母が、親権を濫用し、又は著しく不行跡であるときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その親権の喪失を宣告することができます(民法834条)。

親権を行う父又は母が、管理が失当であったことによってその子の財産を危うくしたときは、家庭裁判所は、子の親族又は検察官の請求によって、その管理権の喪失を宣告することができます(民法835条)。

よって、この事例における子の親権者は母になりますが、その母も財産管理権は喪失していますので、身上監護・教育権しか持っていないことになります。

そうしますと、子の財産を管理する人が存在しませんので、管理する人を選任しなければなりません。このときに家庭裁判所によって選任された者を未成年者後見人と言います。

すなわち、未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないときは、後見が開始することになり(民法838条1項1号)、この事例の場合にも後見が開始することになります。

ちなみに、成年被後見人に関して、後見開始の審判があった場合にも、後見が開始します(民法838条1項2号)。

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